Le varianti in corso d’opera - Aumenti e diminuzioni entro il quinto
Le diminuzioni dei lavori di cui all’art. 135 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 possono essere ordinate dalla stazione appaltante purché siano contenute entro un quinto dell’importo del contratto. In tal caso l’appaltatore deve eseguire i lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, senza che da ciò derivi un conseguente diritto ad alcuna indennità. L’intenzione di avvalersi della facoltà di diminuzione deve essere comunicata tempestivamente all’appaltatore e comunque prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale. L’appaltatore ha diritto a conseguire quantomeno i 4/5 dell’importo del contratto. Gli ordini di variazione devono essere redatti informa scritta ad substantiam (M. Bertolissi, L’esecuzione del contratto, in R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Cedam, 2004, 818; A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, 1999, 805). Sono esperibili i normali poteri partecipativi ed i rimedi avverso i provvedimenti dell’amministrazione.
Le varianti in corso d’opera - Utilizzare i ribassi d’asta per coprire il costo delle varianti in corso d’opera entro il quinto d’obbligo
Le problematiche sottese al quesito sono essenzialmente due: la prima concerne la procedura con cui si utilizzano i ribassi d’asta per coprire il costo delle varianti in corso d’opera entro il quinto d’obbligo, come previsto dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109. La seconda riguarda la necessità o meno dell’autorizzazione del funzionario dell’Ente erogatore del finanziamento per l’esecuzione dell’opera al fine di poter utilizzare i suddetti ribassi d’asta. Da quanto si evince dal tenore letterale dell’art. 25, co. 3, l. 109 del 1994, cit., dalla Circolare del CIPE 6 maggio 1998 n. 42, dall’art. 20, co. 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, dalla Circolare 2/2002 della Regione Piemonte e dalle determinazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici 9 giugno 2000 n. 30 e 11 gennaio 2001 n. 1, deve ritenersi ammissibile l’utilizzo dei ribassi d’asta per la copertura del costo delle varianti in corso d’opera entro il quinto d’obbligo. Chiarito ciò l’altra questione attiene, nel caso di opera finanziata dalla Regione, alla necessità o meno di informare il funzionario competente e richiedere l’approvazione all’utilizzazione dei ribassi d’asta per le varianti in corso d’opera ex art. 25, co. 3, l. 109 del 1994, cit. Essendo l’approvazione considerata una condicio iuris di efficacia di un atto già perfetto e osservando che, nel Bollettino Ufficiale n. 32/2004 della Regione Piemonte per l’assegnazione di contributi a favore di iniziative di cooperazione decentrata degli Enti Locali, viene appunto specificata la necessità di una tale approvazione predisponendo un modulo apposito, nonché tenendo in considerazione la prassi pregressa in cui una tale approvazione non è mai stata richiesta, si può affermare che se nel documento relativo al finanziamento nulla si dica al riguardo non si possa ritenere l’affidamento legittimo della Comunità Monatana come illegittimo e non conforme a legge.
Le varianti in corso d’opera - Forma delle modificazioni negoziali
I contratti della P.A. devono tutti rivestire la forma scritta ad substantiam: scrittura privata, atto pubblico o forma pubblica amministrativa. Si può affermare che, in ossequio al principio civilistico di corrispondenza delle forme tra contratto principale e contratto secondario (preparatorio, modificativo o risolutivo), ed a maggior ragione in ambito amministrativo laddove prevale la regola della forma scritta ad substantiam, non si possa modificare o integrare un contratto pubblico senza rispettare la forma per esso prevista dalla legge (Cass. 1372/1999, Cass. 59/2001, Trib. Brindisi 82/2002).
Le varianti in corso d’opera - Inserimento variante progettuale
D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 85 e all. M.
Le varianti in corso d’opera - Possibilità di modifica con il verbale di consegna lavori
In merito al quesito posto pare potersi escludere la possibilità di procedere alla modificazione del termine di esecuzione delle opere previsto nel capitolato speciale d’appalto con il verbale di consegna dei lavori. Le norme di riferimento relative al caso in esame sono contenute nel regolamento attuativo della legge Merloni (art. 110, (Documenti facenti parte integrante del contratto); art. 111, (Contenuto dei capitolati e dei contratti); art. 129 (Giorno e termine per la consegna); art. 130 (Processo verbale di consegna)) e nel d.m. 19 aprile 2000 n. 145, Nuovo capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici, art. 21 (Tempo per la ultimazione dei lavori) (cfr., altresì. B. Gaddi – G. Morri, Il procedimento per la realizzazione di opere pubbliche, Maggioli editore, 2004, 567 e 570).
L’esecuzione dei lavori - Consegna anticipata dei lavori
Trovano applicazione la l. 20 marzo 1865 n. 2248, All. F, Legge sui lavori pubblici, art. 337, co. 2, secondo il quale «nei casi di urgenza il Ministero può autorizzare il cominciamento dei lavori immediatamente dopo il deliberamento. In tal caso il direttore delle opere terrà conto di tutto ciò che venisse predisposto o somministrato dal deliberatario del reintegramento delle spese, quando il contratto non fosse approvato», e il d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 129, secondo il quale «dopo l’approvazione del contratto o, qualora vi siano ragioni di urgenza, subito dopo l’aggiudicazione definitiva, il responsabile del procedimento autorizza il direttore dei lavori alla consegna dei lavori» (co. 1) e «in caso di consegna in via d’urgenza, il direttore dei lavori tiene conto di quanto predisposto o somministrato dall’appaltatore, per rimborsare le relative spese nell’ipotesi di mancata stipula del contratto» (co. 4) (in merito all’interpretazione delle norme inerenti la consegna dei lavori sotto riserva di legge cfr. Autorità per la vigilanza sui ll. pp., determinazione 2 marzo 2005 n. 2).
L’esecuzione dei lavori - Possibile formulazione di riserve al momento della consegna dei lavori
Nel previgente ordinamento la sede per la presentazione delle riserve dell’appaltatore era individuata unicamente nei «documenti contabili» (art. 42, co. II, Cap. gen. Min. ll.pp. del 1962). Ora il d.m. 19 aprile 2000 n. 145, Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, art. 31, co. 2, precisa che le riserve devono essere iscritte, a pena di decadenza, sul «primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore». In particolare, la possibilità di formulare delle riserve al momento della consegna dei lavori è espressamente prevista dall’art. 131, co. 3, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 il quale dispone che «Il direttore dei lavori è responsabile della corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all’effettivo stato dei luoghi. Se sono riscontrate differenze fra le condizioni locali ed il progetto esecutivo, non si procede alla consegna, e il direttore dei lavori ne riferisce immediatamente al responsabile del procedimento, indicando le cause e l’importanza delle differenze riscontrate rispetto agli accertamenti effettuati in sede di redazione del progetto esecutivo e delle successive verifiche, e proponendo i provvedimenti da adottare. Qualora l’appaltatore intenda far valere pretese derivanti dalla riscontrata difformità dello stato dei luoghi rispetto a quello previsto in progetto, deve formulare riserva sul verbale di consegna con le modalità e con gli effetti di cui all’articolo 165» (cfr., altresì, art.9, co. 4, d.m. 145 del 2000, cit.).
L’esecuzione dei lavori - Illegittimità della sospensione e riserve
L’istituto delle riserve negli appalti di opere pubbliche, già previsto dall’art. 54 del r.d. 25 maggio 1895 n. 350, Regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici, è oggi previsto dall’art. 165 e ss., d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, e dall’art. 31, d.m. 19 aprile 2000 n. 145. è un istituto che permette all’appaltatore di adempiere all’onere, previsto dal co. 1 dell’art. 165 del d.P.R. 554 1999, cit., di firmare il registro di contabilità dei lavori quando gli venga presentato dal direttore dei lavori, senza che da tale firma ne derivi il riconoscimento ed accettazione dei fatti contabilizzati, purché entro il termine, posto a pena di decadenza dal co. 3 del medesimo articolo, di 15 giorni esplichi le riserve avanzate presentando le relative domande ed iscrivendole nel medesimo registro. Qualora l’appaltatore non firmi il registro, ovvero lo firmi con riserva e poi non la esplichi nel termine previsto, ovvero lo firmi senza riserva, i fatti contabilizzati si intendono definitivamente accertati ed insuscettibili di successive riserve o domande, sia in sede amministrativa che in sede contenziosa; le riserve possono essere avanzate per iscritto anche in documenti contabili diversi dal registro di contabilità, ma producono i loro effetti solamente se riproposte tempestivamente nel registro di contabilità (A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, 2003, 1265 ss). Anche in caso di sospensione dei lavori l’appaltatore, qualora intenda avanzare domande, deve attenersi alla disciplina prevista per le riserve, con il maggior onere di doverle iscrivere sia nel verbale di sospensione lavori che nel registro di contabilità e ripeterle nel verbale di ripresa lavori e nuovamente nel registro di contabilità (Cass., 20 gennaio 1981, n. 476, in Mass. Foro. It., 1981, 109; Cass., 2 luglio 1981, n. 4825, in Mass. Foro. It., 1981, 875; Cass., 27 dicembre 1999, n. 14588, in Boll. Legisl. Tec., 2000, 1); laddove la sospensione non presenti immediata rilevanza onerosa, ovvero fosse legittima ma poi divenuta illegittima, la riserva va iscritta nel verbale di ripresa dei lavori e nel registro di contabilità (Lodo arbitrale, 7 febbraio 1991, n. 18, in Riv. Arch. Giur. OO. PP., 1992, 1; Lodo arbitrale, 28 maggio 1992, n. 71, in Riv. Arch. Giur. OO. PP., 1994, 1; Lodo arbitrale, 25 giugno 1993, n. 66, in Riv. Arch. Giur. OO. PP., 1995, 1; Cass., 22 ottobre 1998, n. 10502, in Codice degli appalti, Milano, Il Sole 24 Ore, ed. 21, 3, novembre 2005; Cass., 24 novembre 1999, n. 13038, in Boll. Legisl. Tec., 2000, 1; Lodo arbitrale, 10 ottobre 2000, in Riv. Arch. Giur. OO. PP., 2001, 2) senza che il relativo adempimento possa trovare equipollente in comunicazioni o altri contatti intercorsi con l’amministrazione committente (Cass., 20 settembre 1991, n. 9854, in Foro it., Rep. 1992, voce oo.pp., n. 363). Quindi, nel caso di specie l’avvenuta apposizione della firma dell’appaltatore sui verbali di sospensione e ripresa dei lavori senza l’iscrizione di riserve o domande comporta la decadenza dell’appaltatore dal diritto di far valere riserve o domande che a tali fatti e contabilizzazioni si riferiscano, fatti e contabilizzazioni che conseguentemente sono da considerarsi definitivamente accertati. Per quanto concerne le difficoltà esecutive per inesatta previsione progettuale, l’appaltatore ha sempre l’onere di segnalare all’amministrazione committente eventuali difetti che dovesse riscontrare nella progettazione fin dall’origine o che dovesse accertare all’atto pratico dell’esecuzione (Cass., 31 marzo 1987, n. 3092; Cass., 2 agosto 2001, n. 10550, in Codice degli appalti, cit.) onde sottrarsi alla responsabilità per vizi dell’opera che da tali difetti dovessero sorgere (A. Cianflone e G. Giovannini, op. cit., 19-20, 674). Si tratta di un onere di tempestiva segnalazione che sfugge alla disciplina sulle riserve in quanto fatto che si pone al di fuori della contabilizzazione, ed è sufficientemente ed adeguatamente contestabile con formali comunicazioni scritte (Lodo arbitrale, 8 aprile 1999, n. 25, in Riv. Arch. Giur. OO. PP., 2001, 1); dalla mancata apposizione di riserve non può farsi discendere la preclusione per l’appaltatore a fare valere fatti dannosi se dovuti ad errori di progettazione (Cass., 4 marzo 2000, n. 1217, in Riv. Arch. Giur. OO. PP., 2000, 1). Nel caso di specie ne deriva che l’amministrazione ha l’onere di prendere in considerazione nel merito la doglianza relativa all’inesatta previsione progettuale, non potendo ritenerla meramente inaccoglibile.
L’esecuzione dei lavori - Possibilità in caso di un termine per il completamento di lavorazioni di piccole entità
Nel caso di specie, pare possibile procedere alla sospensione dei lavori pubblici, seguendo la procedura disciplinata dal d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 133 e dal d.m. 19 aprile 2000 n. 145, art. 24. Le norme richiamate disciplinano minutamente il procedimento da esperire (Cfr. R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 790 e ss.; A. Cianflone – G . Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 853 e ss.).
L’esecuzione dei lavori - Possibilità in caso di neve
La disciplina relativa alla sospensione dei lavori pubblici è stabilita dall’art. 133, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dall’art. 24, d.m. 19 aprile 2000 n. 145. L’art. 24 del Nuovo Capitolato generale dei lavori pubblici, nell’individuare le cause di sospensione dei lavori, indica le «avverse condizioni climatiche», tra le quali è sicuramente possibile includere i casi di impossibilità di prosecuzione dei lavori per neve. Per quanto riguarda il procedimento da seguire nei casi di sospensione dei lavori pubblici, si rimanda alla lettura degli articoli di cui sopra i quali disciplinano minutamente il procedimento stesso (Cfr. R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 790 e ss.; A. Cianflone – G . Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 853 e ss.).
L’esecuzione dei lavori - Risoluzione e liquidazione finale dei lavori
Alla risoluzione, pronunciata dal Giudice o dall’Amministrazione, si riconnette l’obbligo di risarcimento dei danni, secondo le norme comuni. Ove debba ripetersi la gara, le relative spese gravano, a titolo di risarcimento, sull’appaltatore, che con il suo inadempimento le ha rese necessarie. Quella di cui all’art. 121, co. 2, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 è una voce specifica di risarcimento secondo la quale, in sede di liquidazione finale dei lavori dell’appalto risolto, l’onere da porre a carico dell’appaltatore inadempiente è determinato in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori, ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall’art. 10, co. 1 ter, l. 11 febbraio 1994 n. 109. In relazione al caso di specie (corresponsione di importo totale dei lavori) occorre che l’amministrazione agisca in giudizio avanti al giudice ordinario vista la natura della controversia che inerisce al rapporto contrattuale e concerne la tutela di diritti soggettivi. Peraltro si può ricordare la possibilità di percorrere una via alternativa: l’art. 32 del d.P.R. 554 del 1999, cit., prevede che «Tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto possono essere deferite ad arbitri» secondo precise modalità; inoltre il comma IV bis della disposizione in esame dispone altresì l’abrogazione di tutte le disposizioni in contrasto con i precedenti commi dello stesso art. 32, che prevedono limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie in materia di lavori pubblici (cfr. A. Cianflone – G . Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 1312 e ss.). Pertanto la controversia in questione può essere deferita ad arbitri, che poiché sostitutivi del G.O., conosceranno delle sole questioni inerenti i diritti soggettivi. Dalla nuova formulazione dell’art. 32 emerge un sistema che fa capo dal punto di vista organizzativo alla Camera arbitrale (istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici) con riferimento agli artt. 150 e 151 del d.P.R. 554 del 1999, cit., e dal punto di vista procedurale è regolato da una specifica disciplina (d.m. 2 dicembre 2000 n. 398, Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’articolo 32, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) nel rispetto dei principi del c.p.c. Inoltre vanno aggiunte le disposizioni contenute nel d.m. 19 aprile 2000 n. 145 (art. 32-33-34).
L’esecuzione dei lavori - Risoluzione e rescissione del contratto di appalto di lavori
La rescissione del contratto di appalto è disciplinata dalla l. 20 marzo 1865 n. 2248, All. F, art. 340, che non è stato espressamente abrogato dalla legge Merloni: «l’amministrazione è in diritto di rescindere il contratto, quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza, e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore avrà ragione soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente, e sarà passibile del danno che provenisse all’amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto, o dalla esecuzione d’ufficio». Con il d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 119, tuttavia si introduce una precisa disciplina del procedimento di risoluzione, codificando i principi di tutela e garanzia del contradditorio già affermati dalla giurisprudenza (contestazione degli addebiti, assegnazione di termine per replicare, valutazione delle controdeduzioni, formalità del provvedimento estintivo). Ne pare conseguire la previsione della sola sanzione della risoluzione del contratto a carico dell’esecutore inadempiente (cfr. R. Villata, L’appalto di opere pubbliche, Padova, 2004, 844). La differenza è pertanto innanzitutto terminologica, dovuta ad un adeguamento della disciplina degli appalti al disposto generale del codice civile in materia di risoluzione dei contratti. Il codice civile riconduce infatti all’inadempimento la risoluzione del contratto (art. 1453 c.c. e s.), dove la rescissione opera nelle sole ipotesi di «conclusione del contratto in istato di pericolo» (art. 1447 c.c.) ovvero di sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra, dove la sproporzione sia dipesa dallo stato di bisogno di una parte del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio (art. 1448 c.c.).
L’esecuzione dei lavori - Risoluzione e recesso
In assenza di espressa previsione ad opera della normativa di settore è possibile il richiamo alla disciplina dettata dal codice civile in materia, nonché l’introduzione di apposite clausole nel capitolato.
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