Prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa - Negli appalti pubblici di lavori
A seguito della pronuncia C. giust. Ce, 7 ottobre 2004, C-247/02, che ha ritenuto l’art. 21 della l. 11 febbraio 1994 n. 109, contrastante con il principio comunitario della libertà di concorrenza e con il principio della facoltà di scelta delle p.a., le stazioni appaltanti possono aggiudicare le gare ricorrendo, alternativamente, al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa (R. De Nictolis, La Corte CE e l’art. 21, legge Merloni: le amministrazioni aggiudicatrici possono scegliere il criterio di aggiudicazione, in Urb. App., 2004, 1267).
Prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa - Nei pubblici incanti o licitazioni private
La pronuncia C. giust. Ce, 7 ottobre 2004, C-247/02 ha ritenuto che «l’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso». Ne consegue come la l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21, co. 1 e 2 debba essere interpretato conformemente alla direttiva, dovendosi riconoscere il diritto dell’amministrazione aggiudicatrice di optare tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Conferma deriva in tal senso dalla direttiva del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, 2004/18/Cee, art. 53.
Prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa - Limiti nell’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa
La l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21, co. 4, dispone che in caso di aggiudicazione di un appalto secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa «la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento». Non pare pertanto possibile, data la specialità della norma riportata, non procedere alla nomina di apposita commissione. Ove sia scelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso la commissione non è prevista come organo necessario. (F. Botteon, La commissione di gara in procedure aggiudicate con criteri automatici (prezzo più basso), in www.appaltiecontratti.it); l’amministrazione potrebbe pertanto non procedere alla nomina della stessa laddove l’aggiudicazione sia il risultato di procedimenti automatici (Ove non trovi applicazione il disposto della l. 109 del 1994, cit., dell’art. 21, co. 7, occorre «applicare le norme generali di contabilità di Stato dettate dal r. d. 18 novembre 1923, n. 2440 e dal relativo regolamento di esecuzione»: Cons. St., Sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1648, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Marche, 26 maggio 2000, n. 828, ivi. In merito al termine di nomina della commissione di gara si veda recentemente: Tar Lombardia, 16 marzo 2005, n. 613, ivi).
Prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa - Integrazione dei criteri ed offerta economicamente più vantaggiosa
È in facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto del limite dato dalla prestazione oggetto dell’appalto, individuare criteri ulteriori e specifici diretti a consentire la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’anomalia dell’offerta - Appalti sotto soglia – esclusione automatica
Sulla base della lettera della l. 11 febbraio 1994 n. 109, è ancora prevista l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse in caso di appalti sotto soglia. Occorre, tuttavia, valutare l’opportunità della richiesta di giustificazione circa l’anomalia da parte della stazione appaltante anche in tali casi, in considerazione del disposto della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, considerando 2, secondo il quale «l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza». (Cfr. Corte Cost. n.40 del 1998; Cons. St., sez. V, n.4771 del 2001, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. V, 339 del 2002, ivi; Cons. St., sez. V, 4 marzo 1998, n. 226, ivi).
L’anomalia dell’offerta - Criteri di calcolo
L. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 21, 1 bis: «Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiori al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia dell’offerta di cui all’art. 30, direttiva 93/37/Cee, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazione relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d’asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazione per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione potrà provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contradditorio. Relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque».
Aggiudicazione e contratti - Distinzione tra aggiudicazione e contratto di appalto
In proposito è opportuno ricordare la differenza intercorrente tra un provvedimento amministrativo ed un contratto (nella specie il provvedimento di aggiudicazione costituisce presupposto per la successiva stipula del contratto di appalto). Il contratto è definito dall’art. 1321 c.c. come «accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale»; si evidenzia quindi il carattere bilaterale dello stesso. Il provvedimento è invece un atto unilaterale di una pubblica amministrazione, costitutivo, modificativo ed estintivo di situazioni giuridiche soggettive del destinatario.
Aggiudicazione e contratti - Registrazione dei contratti
Dal tenore letterale della norma si inferisce che sono obbligatoriamente soggetti a registrazione gli atti scritti aventi contenuto patrimoniale e quelli verbali in caso d’uso (art. 5, d.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, Testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro). I contratti di appalto stipulati dalla P.A. per atto pubblico a mezzo pubblico incanto, licitazione privata o trattativa privata sono sottoposti obbligatoriamente a registrazione nella forma a termine fisso ed il dies a quo per la registrazione decorre dall’atto di aggiudicazione, avente efficacia di contratto, in quanto la successiva stipulazione è una mera formalità. Se l’atto di aggiudicazione è soggetto a controllo di legittimità o di merito tale termine decorre dal giorno in cui vi è stato il pronunciamento positivo. Infine si sottolinea che, ex art. 57, d.P.R. 131 del 1986, cit., obbligato al pagamento dell’imposta è il committente nel caso in cui l’appaltatore sia lo Stato od una P.A. ad esso collegata. La ratio attiene al fatto che lo Stato non può essere soggetto passivo delle proprie imposte e ciò trova conferma anche nell’art. 112, co. 1 e 2 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.
Aggiudicazione e contratti - Comunicazione alle imprese non aggiudicatarie dell’esito della gara
Gli obblighi di comunicazione relativa agli esiti della gara originano dal d. lgs. 24 luglio 1992 n. 358, art. 21 (Comunicazioni e verbali di gara). Vista l’assenza di espressa previsione relativa al caso in esame, parrebbe possibile procedere alla comunicazione in oggetto. Pare, altresì, possibile che, in mancanza di una tale comunicazione ad opera della stazione appaltante, le imprese non vincitrici richiedano di visionare gli atti di gara (in materia di diritto di accesso agli atti di gara cfr. Cons. St., sez.VI, 3 gennaio 2004 n. 14; Tar Puglia, Bari, sez. II, 6 marzo 2002 n. 1086; Tar Puglia, Bari, sez. I, 3 settembre 2002 n. 3827; «tutti gli atti relativi ad una procedura di gara per l’aggiudicazione di un contratto di appalto con la P.A. – ivi compresi quelli relativi alla capacità tecnico–economica, i verbali della Commissione giudicatrice, le offerte e i progetti e le relazioni tecniche ad esse allegati – costituiscono documenti amministrativi, ai sensi dell’art. 22, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto contenenti rappresentazione del contenuto di atti formati direttamente dall’Amministrazione appaltante o comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa inerente alla scelta del contraente e possono, pertanto, in via astratta, formare oggetto del diritto di accesso, salvo determinarne le relative modalità e circoscriverne i limiti»: Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 16 maggio 2005 n. 3775, in www.giustizia-amministrativa.it; si veda, altresì, M. Dugato, L’accesso agli atti di gara tra trasparenza e privacy).
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